必须指出的是,此举绝不是为了移植或复制其他国家的制度。
更值得关切的是,这些地方立法很有可能是未来全国统一社会信用立法的模板。该方案指出,禁止不当联结原则适用于政府规制的信用工具,需要解决两个问题:作为联合惩戒基础的信息是否可被认定为与信用相联结的信息。
(3)惩戒措施未区分具体的失信领域和情形。依禁止不当联结原则之本义,国家机关对人民造成不利所采取的手段,必须与其所追求的目的间有合理联结关系存在。欲从中梳理总结失信惩戒措施与失信行为联结的规律,并探求禁止不当联结原则如何适用更具实质意义,以提供扭转一处失信,处处受限政策导向的法治工具,实非一件易事。若在执行时不分青红皂白地采取该措施,也是有违禁止不当联结的(61)。其中,与加强监管着重于惩戒者与失信行为者之间关系不同,风险警示着重于惩戒者与社会的关系。
《厦门经济特区社会信用条例》第20条规定:对失信的社会信用主体,公共信用信息提供单位应当在法定权限范围内采取下列惩戒措施。(11)法律、行政法规规定的其他措施。从这些条款可知,人民陪审员资格限制的法规范目的十分明确,凡是可能影响司法公信的情形,都在法规范考虑范围之内。
有论者从其目的是阻止失信者转移被执行财产、是对被执行人财产的一种固定与保全角度出发支持其可接受性。(二)因拖欠农民工工资违法行为引发群体性事件、极端事件造成严重不良社会影响的。(四)拒不履行国防义务,危害国防利益,破坏国防设施的行为。二、信用惩戒不当联结的拷问与困惑 禁止不当联结原则概念源于德国,但其精髓在多国皆有反映,只是原则和规则之形式与内涵有同有异。
但是,二者相似的是,由于公共信用失信信息与联合惩戒有着潜在的勾连——往往是达到一定标准后会带动联合惩戒,因此,违法信息与公共信用失信信息之间的勾连不是孤立的,考虑它们之间关联的正当性,必须顾及后续可能的联合惩戒。(四)以故意提供虚假信息等弄虚作假的方式或采取贿赂、利益交换等不正当手段获得科研活动审批,获取科技计划项目(专项、基金等)、科研经费、奖励、荣誉、职务职称等。
最后,失信者限制高消费。只是,若一处失信,不应、不宜处处受限,那究竟何处受限方为正当、适宜呢?对此问题,前述合法、必要、标准明确、过惩相当等要求皆可发挥其某种意义上的边界厘定作用。《严重违法失信企业名单管理办法(修订草案征求意见稿)》第12条就规定:市场监督管理部门应当将严重违法失信企业名单信息与其他有关部门互联共享,建立健全信息查询、应用和反馈机制,推进共享共用,依照法律、行政法规相关规定实施联合惩戒。换言之,立法机关的立法和决议,或司法机关的裁判和决定,若违背此原则,也是法治所不允许的。
《天津市社会信用条例》第26条规定:行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定权限范围内,就相关联的事项可以对失信主体依法采取以下惩戒措施。而最值得注意的现象之一就是前文数处提及的近几年地方关于社会信用的综合立法。只是,既有讨论多数停留于对明显违反该原则的信用联合惩戒事例之列举说明,或者停留于较为抽象的原理性分析框架。而更为不利效果通常指向权益的减少或义务的增加。
综上,惩戒措施与失信行为在惩戒对象维度上的关联,可建立以下三项规则: (1)惩戒措施依责任自负原则应当施于失信行为者本人。就内容而言,大致上可以分为失信记录、提醒告诫、重点监管、声誉不利、资格限制或剥夺、自由限制等六类。
③例如,沈岿:《社会信用体系建设的法治之道》,《中国法学》2019年第5期。其次,就必要而言,信用惩戒若以必需、非如此无以实现合法目的为前提,就可以相当程度上被控制在有限范围内。
(12)李建良:《行政法上不当联结禁止原则》,《月旦法学》2002年第3期。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》指出(71):督促有关企业和个人履行法定义务,对有履行能力但拒不履行的严重失信主体实施限制出境和限制购买不动产、乘坐飞机、乘坐高等级列车和席次、旅游度假、入住星级以上宾馆及其他高消费行为等措施。(30)有论者将后两种目的称为社会信用体系建设的德治集中逻辑和规制强化逻辑,而这些逻辑都会使普遍联系成为可能。该方案认为,就公共信用惩戒而言,禁止不当联结原则应当解决三个问题:第一,公共信用信息与失信之间的不当联结,即公共信用信息泛化的问题。(70)根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释(2020修正)》(法释[2020]20号,2020年12月29日发布,2021年1月1日施行)第192条及该条第(一)项,有关单位允许被执行人高消费的,法院可以适用《民事诉讼法》第114条,以拒绝协助执行论处。如此一揽子合法性赋予的方法更易出现禁止不当联结原则所反对的恣意问题,前述把拒不执行生效法律文书拒不履行行政决定而被依法强制执行适用一般程序被行政处罚的违法行为都一股脑儿地作为失信行为来对待,就是明显例子。
此类失信行为并非指向特定的单项行为,而是覆盖多项行为、多种情形,从其概念表述上不宜判断行为的基本构成,故规范文本一般会对其进行初始定义,再通过列举具体情形予以辅助说明。简言之,婚姻登记上犯有严重过错的,不应该在从事经济、商业、信贷等活动上受到限制。
规范严重失信主体名单认定标准,不得擅自增加或扩展。(2)关于具体惩戒措施与失信行为的联结。
此外,还需要引起重视、关注和警惕的是,最高法院关于限制失信者高消费的创举,有被扩大延伸到行政监管领域的迹象。进而,失信信息会进入政府组织编制的个人、企业或其他组织的公共信用记录或档案,并有被公布、进行声誉制裁的可能性,也有进一步在符合一定标准后被作为联合惩戒的基础。
故市场主体(如银行、网络平台)、社会组织(如行业协会)关于信用惩戒的设定,不属于本文研究的范围。毕竟,消费行为是人民的一项行动自由,且牵涉对于市场经济而言具有核心价值的契约自由。(二)失信行为与惩戒措施之间的联结 失信行为与惩戒措施之间的联结正当与否,是禁止不当联结原则适用于社会信用惩戒领域需要应对的又一维度,也是更令人关切的。进入 沈岿 的专栏 进入专题: 社会信用 失信 信用惩戒 禁止不当联结 。
因为这些措施本身并无像罚款、责令停产停业、降低资质等级等对惩戒对象有更不利效果的意思表示,但是,若这些措施是公开的,就有可能影响到对象的声誉及附带利益,或者列为重点监管对象以后,增加检查频次,也会带来被监管者更多迎接检查的成本。即便该办法第4条第2款有关于私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规,恪守职业道德和行为规范的规定,即便将其解释为一般性的、跨领域的守法义务(另一种解释就是在私募投资基金领域的守法义务),也不能将之作为跨领域实施失信联合惩戒的法规范基础。
社会信用惩戒措施——尤其是联合惩戒措施——的存在,给原本考察个别措施是否与特定法规范目的存在事理上关联的禁止不当联结原则之应用,带来不少难题,但仍有必要探索具体适用的规则。还有论者认为,目前中央层面的联合惩戒备忘录针对各行业违法失信主体均设置了限制取得土地的约束措施,存在一刀切模式,有棒打一片之虞。
言外之意,国家目的应该体现在法规范之中。(29)余杰妮:《公共信用联合惩戒研究》,浙江工商大学硕士学位论文,2020年,第35—36页。
单项行为概括式和单项行为概括+列举式相对而言比较聚焦,规则设计者在考量该行为有无必要纳入失信范畴时持审慎态度的可能性更大——尽管不是绝对的,在面临三项实体规则审查时更有可能提出针对性辩护。前述国家市场监督管理总局的《严重违法失信企业名单管理办法(修订草案征求意见稿)》规定,对列入严重违法失信企业名单的,不得委托其承担政府采购项目。考察国家机关制定的规范文本,可以发现常见的失信设定模式如下。(2)信用惩戒措施在失信行为发生事项/领域以外的其他事项/领域实施的正当与否,需要视惩戒措施是否符合管辖其他事项或领域的特别法目的,而无论惩戒措施是加强监管、风险警示还是制裁。
第二,失信行为与失信惩戒之间的不当联结,即不分类别、不分领域、不分失信行为轻重的惩戒现象严重。(20)卢护锋:《信用惩戒滥用的行政法规制——基于合法性与有效性耦合的考量》,《北方法学》2021年第1期。
(14)即便如此,鉴于现实生活中层出不穷的行政管理手段的肆意联结,以及人民因此而产生的意见,不少论者纷纷以该原则为批评的利器。然而,此次会议所提约束性要求并没有明确提及学界已经多有议论的信用惩戒禁止不当联结原则,该原则对于何处受限问题的回应可能会更加直接。
凡此种种,信用惩戒在不同维度上都会受到限制。禁止不当联结原则适用于社会信用惩戒,应当超越现有的个案论证路径和抽象框架路径,结合实践中各类社会信用规范关于失信的设定模式以及失信与惩戒措施的联结方式,提炼出层次更多、内容更为丰富的规范意涵,从而对未来中央层面和地方层面的社会信用统一立法、对部门或领域的社会信用立法或其他规则制定、对既有社会信用规范文本的清理以及对司法审查或备案审查社会信用惩戒联结的正当性,提供立法论和解释论上的指引。